如果说“Crocs”案 [1] 中法院对获得显著性提出较高的证明要求，有损市场主体对立体米兰体育的信心，那么，“Guerlain Rouge G lipstick”案 [2] 中法院明确指出的，显著性概念不同于新颖性或原创性，对于产品外形立体米兰体育而言，其应明显地区别于相关行业的通用设计或习惯，其有利裁决又重树了市场主体对立体米兰体育的信心。而近期“Moon boots”案 [3]、“Eos唇膏”案 [4] 的不利裁决则再度为立体米兰体育注册蒙上面纱。对立体米兰体育而言，其获权的不确定性尤为突出。
立体米兰体育又称三维立体标志，是与平面米兰体育相对的概念。也有学者将区别于文字、图形、数字等可视性平面传统米兰体育的新型米兰体育统称为非传统米兰体育，如立体米兰体育、声音米兰体育、位置米兰体育等 [5]。对立体米兰体育的保护发端于欧洲，法国、瑞典、瑞士等国在19 世纪中后期陆续在其米兰体育法中明文规定保护立体米兰体育 [6]。我国《米兰体育法》引入立体米兰体育始于 2001 年，主要目的在于加入世界贸易组织后，同《与贸易有关的知识产权协定》接轨，具体条文为《米兰体育法》第八条、第十二条。
规范层面的纳入固然彰显了法律授权的姿态，但制度架构上的缺陷及固有观念的桎梏，使得立体米兰体育的注册并非易事。笔者在威科先行法律数据库中，以“立体米兰体育”“米兰体育注册”为关键词进行检索，共检索到 231 条结果，增加“缺乏显著特征”条件后得到 124 条结果。可见，大多数法院均以涉案米兰体育缺乏显著特征为由驳回诉讼请求，米兰体育注册申请未能获得支持。截至目前，我国核准的立体米兰体育屈指可数。众所周知，米兰体育应具有显著性，米兰体育注册的核心即衡量米兰体育显著性的有无。尽管不应根据所申请的标志类型不同而区别对待，但消费者对不同类型的米兰体育看法不一。基于此，某些类型的米兰体育需要满足更高的门槛才能获得保护。相对于平面米兰体育而言，立体米兰体育是否可以直接移植传统的显著性判断标准？其显著性与标志的独创性间的关系如何？只有对上述问题进行探究，才能更好地回答立体米兰体育如何才能获得注册这一问题。
米兰体育的显著性可分为固有显著性与获得显著性。学界通常认为，米兰体育的显著性是指米兰体育具有的识别商品或服务来源，区分来源提供者，即其“来源识别性”。也有学者认为，显著性不是指来源识别性，而是其与商品或服务的区别性，米兰体育需要显著性作为注册的前提条件的根本目的在于对公平竞争的保护 [7]。从体系解释的角度来看，米兰体育的显著性与来源识别性的具体内涵确有不同，但笔者认为，二者的承继关系并不影响对米兰体育本质的把握，故在此不作深究，本文中仍采学界通说。立体米兰体育根据其表现形式一般可以分为以下三类 ：1. 与所标识的商品或服务无关的立体标志外形 ；2. 商品包装的外形 ；3. 商品自身的立体外形。实践中对于第一类立体米兰体育注册并无太多争议，难点在于后两类立体标志是否具有米兰体育法所要求的显著性，是否属于相关行业的通用设计或习惯，是否会由此形成对垄断及公共利益的损害等。现有研究大都集中于对立体米兰体育固有显著性的判断上，忽视了获得显著性以及相关公众
认知对立体米兰体育注册的重要性。本文将着重探讨现状的根源及其解决路径，试图拨开笼罩在立体米兰体育上的思维迷雾。
一、我国立体米兰体育司法审判现状及其弊端
纵观近年的立体米兰体育行政诉讼案件，实践中认定立体米兰体育显著性具有较强的主观性。以芬达瓶与可乐瓶为例，二者外观较为近似，在消费者中的知名度也相当，但裁判结果却截然不同。可口可乐饮料瓶被认定具有固有显著性，而芬达瓶却被认为不具有显著性 [8]。
此外，行政审查机关与法院观点也不一致，各级法院观点矛盾的情形频现。通过分析可知，无论行政审查机关还是法院，对于立体米兰体育显著性的判断主要基于两个因素 ：相关公众的认知习惯与独特设计。法院习惯以商品形状或包装形状不会被相关公众当然识别为米兰体育，以及此类外形在设计上的独特性与其显著性无关为由，否定立体米兰体育的固有显著性。在“金莎巧克力”案 [9] 中，法院肯定了独特设计的立体米兰体育会具有固有显著性，而原商评委却以涉案形状仅为惯常设计驳回诉求。但在“雀巢方形瓶”案 [10]、“宝马汽车模型”案 [11] 中却认为，设计独特的商品或者商品包装容器是商品本身，消费者难以将其识别为米兰体育，故不具有显著性。
实践中还存在将立体形状与已注册平面标志相结合申请注册的情况，实际上仍不能获得注册。如在“加多宝及图”“红牛及图”饮料罐、“马爹利名士酒瓶”案中，消费者无法将商品实物本身作为一件米兰体育。在此前提下，对其是否具有显著性进行“三维缺乏显著性”+“平面标识有显著性”=“整体具有显著性”的判断缺乏法律意义，而且会造成立体米兰体育注册的泛化，有违立法专门纳入立体米兰体育的本意。况且，在这种米兰体育类型中，真正发挥识别性作用的仍是平面标识，而非该三维标志。
综上所述，立体米兰体育注册的行政审查通过率低、审查周期长、审查标准模糊不清，行政审查机关与法院裁判的不确定性较大，使得立体米兰体育获权十分困难，仅为少数市场竞争优势方拥有。相比于传统平面米兰体育，其具有极高的获权门槛。
二、立体米兰体育产生注册困境与误区的根源
（一）现有米兰体育注册制度的缺陷
米兰体育的生命在于使用，而非其设计的过程，是消费者的认知创造了米兰体育的知名度，而不是生产者内心的期许 [12]。而出于效率及权利稳定性考量的米兰体育注册制度的确立 [13]，使得米兰体育获权发生异化。米兰体育注册审查由其实际上的“来源识别性”转化为对该标志本身的“独特性”认定，这一规则对于平面米兰体育而言，其适用并不复杂，主要对其固有显著性进行审查，仅在特殊情况下才进一步检视其是否具有获得显著性特征。但该审查模式对三维立体标志却表现出水土不服的症状，主要原因在于现有注册审查对立体米兰体育本身的固有特性的忽视。
以平面米兰体育为例，其诞生就是为了作为米兰体育，设计过程与其所要标识的产品是相互独立的。而立体米兰体育则截然不同，其来源识别功能的发挥源自广泛且持续的商业实践，从而使得消费者将该产品外形与特定厂商联系起来。换言之，立体米兰体育产生的本质就是获得显著性不断增强的过程。这一特征在产品包装米兰体育和外形米兰体育上尤为明显，特别是在相关公众对该类米兰体育较为陌生，观念上尚未建立起“立体米兰体育”这一概念时。在商业实践中，权利人也常将立体标志与平面标识结合使用。观念上的滞后使得消费者“认牌购物”时发挥实际作用的仍是平面标识，而非该立体标志。
然而，消费者是可以将该类立体标志用于识别商品来源的。相关公众对立体米兰体育的认知缺陷，根源于市场使用情况的差异。考察相关公众能否将立体标志视为米兰体育，需要从相关市场的商业实践情况入手，即考察商业主体是否习惯采用产品外形或产品包装来区分不同商品。此时，既需要考量相关市场的细分情况，又要考虑商品本身的特性。此外，相关公众对包装等固有含义的认知还会受同行业使用状况的影响。若同行业其他经营者的使用进一步强化和加深，势必会阻碍、抑制该立体标识产生“米兰体育第二含义”的可能性。
观念上的突破不仅有待商业实践不断更迭，更需要从制度体系层面进行贯彻。至少从现有《米兰体育法》体系来看，其规制脉络仍沿着平面米兰体育的进路展开，很少为立体米兰体育这类特殊标识预留制度空间。《米兰体育法》第十一条列举了不具有固有显著性的标识种类，第十二条排除了功能性三维标识的可注册性，但上述规范所创造的制度余量并不足以应对立体米兰体育的特殊性。文字的二维性用于对平面米兰体育的规制尚有余力，但就三维的立体形状而言则确有不足。以第十一条为例，第一款所提到的“通用名称、图形、型号”实际上仍是对平面米兰体育的限制，对于立体米兰体育而言，法律法规并未明确“通用”的概念。以前述案件为例，何种饮料瓶、打火机外观属于“通用”并不清晰。单纯法律规范层面的界定似乎难以解决立体米兰体育的显著性问题，有待引入其他考量因素辅助判断。
（二）独创性概念“鸠占鹊巢”
有学者认为，可以借用独创性标准来解决非传统米兰体育的显著性认定 [14]。在实践中，法院往往将独特设计与显著性判断混为一谈，依照传统的米兰体育显著性判定进路，认为米兰体育造型独特即达到了米兰体育法所要求的显著性，如“之宝（ZIPPO）打火机立体米兰体育”案 [15] 和“费列罗巧克力立体米兰体育”案 [16]。也有法院否认独特设计的作用，将其视为区分商品而非商品来源。
近年来，法院逐渐回归显著性认定的本质，认识到相关公众认知在显著性判断中的决定性作用。如在“芝华士酒瓶”案中，法院认为，“瓶身上虽然包含有‘James & John Chivas’文字以及图形，但是对于容器整体视觉效果而言，仅凭上述文字和图案并不足以使相关公众将申请米兰体育与产品的常用形状区分开来。诉争米兰体育指定使用在酒类商品上，相关公众很难将诉争米兰体育认知为标识商品来源的标记”[17]。最终法院以缺乏显著性为由驳回了上诉。《最高人民法院关于审理米兰体育授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第二款规定的“该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为米兰体育的显著特征”，表明了在立体米兰体育显著性判定中，独创性理论的运用可能失灵，但从文义上看，也并未否认独特设计对显著性判断的积极意义。
事实上，独特设计与固有显著性之间显然具有联系，设计独特的立体米兰体育往往具有固有显著性。“独特的设计会加深消费者对此立体米兰体育的印象，但这只是区分商品和服务来源的必要而非充分条件”。[18] 而认定该设计是否独特，关键在于同已经注册或使用的同类商品的设计进行比对，这与平面米兰体育的显著性判断无异。但立体米兰体育的特殊性在于，其可能具有功能性特征（特别是将商品本身形状作为米兰体育申请注册的）。基于米兰体育法不保护功能性特征（实用功能与美学功能）的理念，法律予以明文排除。因此，即便该立体形状具有独特性，若该独特性源自商品自身的某种性质或需要产生，仍无法获得米兰体育注册。且米兰体育的显著性要求其区别于其他现有标识，这样才有利于使消费者建立起米兰体育和商品或服务间的指向关系，而不致造成混淆。至于将独特设计仅作为区分商品而非指示商品来源的说法亦不周全。区分商品与区分来源实际上是承继关系，夺人眼球的设计最先起到的当然是区分商品的效果，伴随着持续使用才发 挥识别商品来源的作用。以该理由否定独特设计，对权利申请人产生的竞争优势实则过于苛刻，不当限制了其权利。
独特的标志设计对于获得米兰体育注册必不可少，但并非绝对保障，还需考虑立体米兰体育本身的性质、特征、使用的商品或服务、相关公众的认知状况、行业使用情况等因素综合考量方能确认。其显著性判定远比平面米兰体育复杂。总之，独特设计只能作为显著性判断的一种考量因素，并非判定的唯一准绳。
三、主要法域对立体米兰体育的规制情况
在美国，立体米兰体育是商业外观的一种。而美国不同法院对于立体米兰体育的认定标准各有不同，甚至存在冲突，如对于商品外形立体米兰体育注册是否必须证明“第二含义”，各法院有着不同理解。大多数法院认为，“第二含义”的证明非常必要。从竞争利益维护的角度出发，在没有专利权的情形下，生产者的复制自由不应以防止不正当竞争的名义而被削弱。但这一观点可能致使米兰体育在商业实践前期遭到仿冒、混淆等，也将增加其获权成本。笔者认为，显著性判断是一个事实问题，不应夹杂是否会对市场竞争造成影响的价值考量，这部分功能应由其他条款承担（如非功能性）。米兰体育的显著性实则蕴含着区别性和识别性的要求，而区别性所要求的米兰体育与商品或服务间的关系不得过于密切，否则将对他人正常使用该标识产生不利影响，这与前述竞争利益具有一致性。
美国法院在认定立体米兰体育的显著性时，对于产品外形和产品外包装采取了不同的认定标准。对于外形米兰体育适用标准更加严格，即要求提供具有“获得显著性”的证明。这一“区别论”标准在实际运用中亦存在障碍。鉴于相关公众对商品外观和商品外包装的区分并不容易，后续又发展出在难以确定该申请为产品外形还是产品外包装时，一律视为产品外形的规则。
日本对于立体米兰体育显著性的审查与我国有所不同，认为只要三维标志的构成在整体上可被识别为特定商品的形状或容纳特定商品的包装，都将被视为不具有显著性，即使有独特的变化或具有其他含义、特征 [19]。而且，对当事人举证要求较高。当申请米兰体育仅为三维形状本身时，若证据显示该三维形状在实际使用中贴附了其他文字、图形或二维标志，则不能认定申请米兰体育通过使用获得了显著性，这与我国的司法实践一致。同样，日本对于具有实质功能性的产品，也排除因其通过实际使用获得显著性的可注册性。
欧盟对于商品外形米兰体育并不适用比其他的米兰体育更严格的标准 [20]，特别的是欧盟对于商品形状与商品包装的认定标准是一样的，认为它们都可具有固有显著性，并未从规范层面直接否定商品形状具有固有显著性的可能。常有学者认为，此种观点会导致对米兰体育的不当保护，模糊米兰体育与外观设计间的界限。张玉敏教授认为，多重保护不是重复保护，而是对同一对象承载的多重利益的关切。一种客体之上只能有一种权利，但同一对象之上可以并存多种权 利，试图通过选择原则避免知识产权多重保护是不妥当的[21]。这一观点也在 “Longchamp's Le Pliage”案 [22]、“Moon boots”案中得到体现。笔者赞同此观点。对此类米兰体育的保护实际上不会影响到外观设计专利的规制，这从《专利法》与《米兰体育法》的制度目的和保护对象便可获知。以重复保护为由否定此类米兰体育可能具有的固有显著性难谓正当。
瑞典法院在“Crocs 拖鞋立体米兰体育”案中提到，由产品形状构成的标志的广泛使用或许足以使得该标志获得显著性。在这种情况下，还要求贸易商是市场上特定商品的唯一供应商，且对该标志的广泛使用导致相当一部分相关主体将该形状与贸易商联系起来。也就是说，在获得显著性的证明中，仅有米兰体育广泛使用的证据并不足以证明相关公众将该立体米兰体育与特定商品提供者联系起来，还要求其具备在市场中的唯一性和客观、科学的消费者市场调查报告，方能充分证明其获得显著性。
综上所述，各国对于立体米兰体育显著性的认定各有着重，且对于立体米兰体育固有显著性的认定要求较高，但鉴于立体米兰体育的特殊性，仍缺乏统一明确的标准。获得显著性的认定则要求申请人具有较高的举证能力，特别强调的是消费者调查报告在申诉时的重要性。
四、立体米兰体育显著性判定的基本原则
立体米兰体育的固有特性致使传统的平面米兰体育显著性认定模式难以发挥其应有效用，但外观上的差异并不会改变米兰体育的固有属性与特征，其本质功能仍是区分商品或服务的来源，只是这种形式差异增加了显著性判断难度。立体米兰体育的显著性判断应在遵循传统模式的基础上，考虑其特性而予以重塑。
（一）以消费者认知为核心
米兰体育识别功能的发挥取决于米兰体育使用行为，米兰体育使用是米兰体育功能形成的基础。在米兰体育注册制度尚未确立阶段，米兰体育权的获取源自商业实体的使用行为。即使在米兰体育注册制下，名义上经过法定米兰体育申请注册程序后，特定主体获得该标志的专有权，但这只是形式上的权利，米兰体育权真正发挥其权利效力在于米兰体育的使用，这从米兰体育法文本中便可获知。只有在商业中进行利用，相关公众才有机会建立起该符号标志与商业来源间的联系，否则米兰体育无从施展其功能。规范文本上的显著性由固有显著性所取代，是注册制下提高效率、稳定权利秩序所作出的推定。固有显著性只是显著性认定的便宜之举，而非绝对化准则，这在立体米兰体育中尤为突出。平面米兰体育发展与运用的悠久历史深深地影响着相关公众的认知，可见这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关。对于广泛采用立体米兰体育的行业而言，相关公众对该米兰体育的认知便得以进展，对其显著性的判断也将更为明朗。而对于不常采用立体米兰体育的行业，该认知门槛相较于前者则极高。“Guerlain 口红盒”案 [23] 正是考虑到其形状在相关公众看来产生了客观和不同寻常的视觉效果，证明了其形状确实有别于相关行业的规范或惯例，而非通用形状的变体。
因此，相关公众认知需要商业实践不断地培育和打磨，这也意味着此时的“标新立异”将付出较高的成本。立体米兰体育注册申请被驳回的主要理由就是相关公众难以将其识别为“米兰体育”，但实践中无论是行政审查机关还是法院，都未能就此给予明确的举证或说理。而根据相关法律规定，审查机关和法院理应就此承担举证或说理义务，否则不得给予否定性裁决。这需要行政、司法机关在今后的裁判中予以关注和重视，以免给人留下“拍脑袋”决定的印象。
（二）坚持获得显著性在认定中的优势地位
从米兰体育的本质出发，获得显著性更加符合米兰体育显著性的要求。其历经商业实践考验所产生的识别性，当然地优于法律基于效率考量所作出的推定和预设。且获得显著性本就是在经长期使用获得“第二含义”后具有指示特定商品或服务出处的功能，是通过了相关公众认知考验的结果。鉴于相关公众认知对于立体米兰体育显著性判断的重要性，以及立体米兰体育中对于通用外观或包装认定的疑难，对立体米兰体育进行获得显著性的判断更加符合立体米兰体育的特质。《最高人民法院关于审理米兰体育授权确权行政案件若干问题的规定》第九条的规定，一方面，肯定了立体米兰体育显著性判断中独特设计的积极作用 ；另一方面，也明确了获得显著性的重要地位。而对于获得显著性的审查，还应考虑相关公众的认知情况、米兰体育实际使用的强度、地理分布范围、企业为推广米兰体育的投入等因素。
（三）利益平衡原则下的取舍
立体米兰体育注册所面临的重重困难致使商业主体对立体米兰体育的信心受挫。现有成功案例中，权利人多为相关市场竞争的优势方（尽管如此仍有失权可能），一般主体获得注册的概率较低。这不仅由于立体米兰体育显著性判定困难，对于其积累、获取显著性的要求相较于平面米兰体育更高。这一额外成本源自行业中该项商业实践的缺失以及立体米兰体育的自身特性的限制等多重因素，进而造成立体米兰体育注册成功率低的现状。前述困境并非源自法律的歧视与苛求，而是在法律适用过程中，基于公平原则面对这一非传统米兰体育的无奈之举。立体米兰体育注册仍需注重利益平衡，维护竞争秩序不受特定米兰体育注册影响，其中对功能性米兰体育的绝对排除，正是为了避免剥夺竞争者对该商品正常经营活动权利 [24]。显著性虽是对米兰体育质的规定，但并非所有具有显著性的标志都能注册为米兰体育。立法政策上的考量仍需合乎公共利益，考虑其授权对竞争秩序、竞争利益、公共利益的影响。
五、结语
立体米兰体育的独特设计显然有利于其固有显著性的认定，但鉴于立体米兰体育中常涉及到对通用设计或造型的判断，且该判断至今尚无定论和范例，故需着重仰赖相关公众认知，根据实际认知情况，认定该立体形状是否具有显著性。换言之，在立体米兰体育中，独特设计仅是其显著性的一环，相关公众的认知更为优先。同时，相关公众认知的培育又仰赖商业实践。可见，立体米兰体育的成功注册实际上更为注重其现实的显著性，而非仅凭设计上的“耳目一新”，诸多注册成功实例便是在广泛使用的基础上实现的。立体米兰体育自身的特殊性使得米兰体育注册制度更加符合米兰体育权设立的初衷——促进米兰体育使用和商业发展。
