一、问题的提出
截至目前，我国米兰体育立法并没有对防御米兰体育概念及制度的明确规定，“防御米兰体育”这一概念仅在学理层面上存在。关于防御米兰体育的定义，王莲峰教授指出，驰名米兰体育所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干个相同的米兰体育，原来的米兰体育为主米兰体育，注册在其他类别的商品或服务上的同一个米兰体育为防御米兰体育。[1]王太平教授认为，防御米兰体育是米兰体育所有人在原米兰体育所使用的不同类别商品或服务上注册的与原米兰体育标志相同的米兰体育。[2]通说认为，防御米兰体育制度是对驰名米兰体育进行特殊保护的一种制度设计。因为米兰体育权仅在其米兰体育注册时核准使用的商品或服务类别上享有专有权，能够排斥他人在相同或类似商品上使用相同米兰体育，却不能排除他人在不同商品上使用相同米兰体育。[3]而当某一米兰体育具有一定知名度时，米兰体育权人会担心他人为利用其品牌影响力在与其不同的商品或服务种类上申请注册同一米兰体育，从而使消费者对商品来源发生误认，影响其商业信誉。因而防御米兰体育制度被创设出来，出于保护主米兰体育的目的而存在。从本质上说，防御米兰体育是不以使用为目的的一类米兰体育，是为了有效预防他人“搭便车”的行为。[4]由于防御米兰体育的特殊属性，我国在米兰体育立法层面始终未对其作出明文规定，不过多地政府出台的规范性文件中却出现了“防御米兰体育”的概念，如四川省人民政府关于印发《四川省强力推进工业品牌战略实施意见（2009年修订）》的通知在推进工业品牌建设的主要途径和措施第六点中提到，“重点推进工业企业注册米兰体育及防御米兰体育和域名……”；《北京市人民政府关于深入实施米兰体育战略推动首都品牌经济发展的意见》在实施米兰体育战略优化品牌经济发展环境的主要措施第一点中指出，“指导有一定规模的企业建立以主米兰体育为核心、防御米兰体育和联合米兰体育为保护性米兰体育的米兰体育防御系统”。且米兰体育实践中确实存在大量企业进行防御性米兰体育注册的情况，例如TCL集团有限公司除了在第9类商品电话机、电视机上注册“TCL”米兰体育，也同时在其他的37个商品或服务类别上注册了71 个“TCL”米兰体育；[5]青岛海尔集团不仅在冰箱、空调等产品上注册了“海尔”米兰体育，在《类似商品和服务区分表》中的其他商品和服务类别上都申请注册了“海尔”米兰体育；日本索尼电器公司不仅在电器上注册了“SONY”米兰体育，还在自行车、食品等商品上注册了“SONY”米兰体育。因而有学者认为，在我国目前的米兰体育法律体系下，防御米兰体育制度处于一个“有实无名”的状态。[6,7]然而，关于我国在米兰体育立法层面是否应该明确引入防御米兰体育制度这一问题，学界仍存在较大的争议。一种观点认为，在米兰体育法律规定中建立起防御米兰体育制度势在必行，需考虑在之后的米兰体育法完善过程中具体应如何构建防御米兰体育制度的问题；另一种观点则认为，不宜对现行立法进行改动，就我国目前的米兰体育法体系而言，不宜设立防御米兰体育制度，保持现状是最佳选择。[8]因而本文以比较法上防御米兰体育制度的起源与发展为出发点，分析防御米兰体育制度的内在逻辑，并对学界现有观点进行具体梳理和剖析，旨在探究在我国米兰体育法语境下增设防御米兰体育制度的必要性和可行性。
二、比较法上防御米兰体育制度的起源与发展
防御米兰体育制度最早诞生于1938年的英国米兰体育法，其设立防御米兰体育制度的初衷是出于对驰名米兰体育保护的需求?当米兰体育与所有人之间的联系，达到他人在任何商品上使用该米兰体育都可能造成某商品与米兰体育所有人之间可能存在某种联系的联想时，米兰体育所有人在无意使用该商品的类别中，也应当获得保护，目的是为了防止混淆、欺诈和恶意注册。不过在之后的制度运行过程中，英国防御米兰体育申请的数量很少，该制度并未充分发挥作用，因而英国于1994年废除了防御米兰体育制度。
目前世界范围内仍保留防御米兰体育制度的国家和地区数量有限，主要包括日本、澳大利亚、中国香港等，[9]其中以日本的防御米兰体育制度较为典型。在日本，申请注册防御米兰体育的申请人必须证明其主米兰体育已经达到驰名程度，才能在不同类别的商品或服务上申请防御米兰体育。也就是说，防御米兰体育注册的前提是存在构成驰名米兰体育的主米兰体育。且日本的防御米兰体育制度并未规定使用义务，即使不使用也没有被撤销的可能性。[10]其在立法态度上明确了防御米兰体育的目的在于防御而不在于使用。而且，防御米兰体育的权利具有附随性。防御米兰体育的权利在与主米兰体育分离时归于消灭；在主米兰体育转让时，防御米兰体育的权利随之转移；主米兰体育权消灭时，防御米兰体育的权利随之消灭。[11]也就是说，防御米兰体育是依附于主米兰体育而存在的，防御米兰体育是否具有存在的正当基础取决于主米兰体育的权利状态如何。然而随着日本米兰体育法及反不正当竞争法的修订，驰名米兰体育的保护体系日趋完善。近年来，日本防御米兰体育的注册数量也逐年降低。[12]由于日本的防御米兰体育制度运行效果与英国一样不尽理想，复杂的注册程序还增加了米兰体育注册机构的审查压力，因此不少日本学者主张废除该制度。[13]再加之国际社会上不少国家和地区取消了该制度，如英国以及我国台湾地区等，关于我国是否应该增设防御米兰体育制度这一问题，学界仍存在较大争议。
三、我国米兰体育法增设防御米兰体育制度缺乏必要性
支持我国米兰体育法增设防御米兰体育制度之法律规定的学者主要基于以下几点理由。
首先，防御米兰体育可以在现有制度的基础上强化对驰名米兰体育的事前保护。虽然我国已经建立起了驰名米兰体育的跨类保护制度，但是实践中仍存在大量恶意攀附驰名米兰体育商誉的行为，恶意抢注现象频发。有学者认为，驰名米兰体育保护体系中事前防范制度的缺失是导致“傍名牌”“搭便车”现象屡禁不止的重要原因。虽然我国《米兰体育法》第十三条第三款和第四十五条的规定已经建立起了驰名米兰体育跨类保护的事前保护和事后救济机制，但是其保护力度是远远不够的。在我国米兰体育申请数量非常庞大的当下，仅仅依靠审查员去判断每一个申请注册的米兰体育是否与驰名米兰体育相同以排除恶意米兰体育注册申请，难度较大且可操作性不强。且要求驰名米兰体育权利人时刻关注米兰体育局的初审公告并对一切恶意米兰体育注册申请及时提出异议也会对其课以过重的负担。[14]因而，即便米兰体育法明确规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的米兰体育是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名米兰体育，误导公众，致使该驰名米兰体育注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，对于驰名米兰体育的事前保护也仍然如同“一道虚掩着的门”，从实际效果来看，还是有不少米兰体育恶意抢注成功，使驰名米兰体育权利人陷入不利的境地。在具有一定知名度的米兰体育容易被他人抢注的情况下，防御米兰体育的存在可以在一定程度上预先明确产生混淆的范围，便于米兰体育审查机构在审查阶段及时发现恶意抢注的米兰体育，直接排除其所在商品或服务类别上相同米兰体育的注册，能够防患于未然，有效预防并制止驰名米兰体育侵权行为，使得米兰体育权人得以免于复杂的米兰体育异议或诉讼程序，减轻其诉讼负累，降低其维权成本。防御米兰体育的注册扩大了米兰体育权人排他权的范围，使其权利得以从主米兰体育上扩展到防御米兰体育指定的商品或服务上，扼杀他人“搭便车”的可能性。其次，在先注册的防御米兰体育能够为米兰体育权利人节省侵权诉讼的举证成本。对于那些在与驰名米兰体育指定的商品或服务不同的类别上使用相同米兰体育的行为，米兰体育权人可以直接以防御米兰体育主张侵权 , 无需就主米兰体育驰名以及易导致消费者混淆的事实进行繁琐举证。[15]这将大大减轻米兰体育权人的举证负担，为驰名米兰体育维权提供便利。[16]
此外，防御米兰体育的注册有利于企业的多元化、综合性发展，是企业实施品牌战略的重要手段。随着经营规模的扩大，很多企业会寻求扩展业务领域和经营范围，那么提前进行相应的米兰体育布局也是必要的。一些企业由于在创立之初没有预见到自己未来可能经营的业务方向，仅仅选择了在主要产品上注册米兰体育，而等到其规模不断扩大，具有开发其他产品的业务需求时，却发现其米兰体育在这些产品上已被他人抢注，若想使用这些米兰体育则需要付出高昂的米兰体育使用许可费，得不偿失。[17]防御米兰体育的注册是企业品牌战略的重要一环，在潜在的业务领域提前进行米兰体育布局有利于企业的长远发展。然而，本文认为，上述学者所提及的设立防御米兰体育制度的几大优势在我国现有的米兰体育法律体系之下也能得以实现。首先，我国米兰体育法采取的是注册获得原则，即使不增设防御米兰体育制度，米兰体育权人也可以进行多类注册或全类注册，现有法律并不排斥米兰体育权人在尚未涉足的商品或服务种类上注册米兰体育的行为。也就是说，即便不以防御米兰体育的名义进行注册，驰名米兰体育权利人在与其主米兰体育核准使用的不同商品或服务领域也可以注册普通米兰体育。这种注册无论是出于保护主米兰体育的防御性目的，还是出于品牌扩张和米兰体育布局的需求，对于驰名米兰体育而言，都可以达到事前保护的效果，起到预先明确混淆范围的作用。而且即使引入防御米兰体育制度，防御米兰体育所在的商品和服务种类也不等同于驰名米兰体育能够获得保护的全部种类。驰名米兰体育的权利范围是与其显著性和知名度相适应的，即便在未注册防御米兰体育的商品和服务类别上，只要被控侵权米兰体育具备导致消费者产生误认或混淆的可能性，驰名米兰体育权利人仍可以通过跨类保护的方式得到救济。简言之，防御米兰体育制度无论是在对驰名米兰体育侵权行为的事前预防还是事后救济上，都仅仅是“充分但非必要”条件。防御米兰体育只是对驰名米兰体育保护的一种补强措施，驰名米兰体育保护并不局限于防御注册的商品或服务种类。同理，由于我国米兰体育法律体系不排斥米兰体育权人在尚未使用的商品或服务种类上注册米兰体育，现有制度框架下，在不同商品或服务类别上注册的普通米兰体育也同样能进行米兰体育布局，也可以作为米兰体育侵权诉讼的引证米兰体育，从而减少论证主米兰体育构成驰名米兰体育的举证成本。只不过与防御米兰体育所不同的是，它们需要按照普通米兰体育的规则来管理，服从于连续三年不使用撤销的规定。综上可知，试图通过以增设防御米兰体育制度的方式达成的几个需求，在现有法律体系下已然能够得到满足，且不论防御米兰体育制度与我国注册米兰体育三年不使用撤销制度本身内在逻辑层面的固有冲突，在立法层面引入防御米兰体育制度的唯一作用充其量也就是将其作为撤三制度的例外，免除驰名米兰体育权利人对于防御米兰体育的使用义务，降低其为维系米兰体育效力所付出的使用成本。除此之外，防御米兰体育与现有米兰体育法律体系下普通米兰体育所能发挥的作用别无二致，增设防御米兰体育制度并无必要。
四、我国米兰体育法增设防御米兰体育制度不具备可行性
首先，照搬日本防御米兰体育制度“注前认驰”的立法模式是不可取的。日本的防御米兰体育注册以主米兰体育驰名为前提条件，然而这种模式不仅自身存在弊端，在我国的米兰体育法律体系下也无法适用。由于米兰体育上承载的商誉需要经历一个不断累积的过程，而米兰体育的抢注行为往往发生在驰名米兰体育知名度的培育过程中，待主米兰体育达到驰名程度时，不同商品或服务类别上的相同米兰体育很有可能已经被他人抢先注册了。简言之，米兰体育权利人通常在其主米兰体育驰名之前就有注册防御米兰体育的需求了。因而以主米兰体育的“驰名性”作为防御米兰体育的注册要件，在很大程度上并不能使防御米兰体育制度充分发挥其事前防御的功能。[18]与此同时，由于我国驰名米兰体育认定遵循的是个案认定、被动保护的原则，只有在发生争议时，在具体的米兰体育纠纷案件中米兰体育权利人才能提出认定驰名米兰体育的请求，驰名米兰体育也仅仅在该案中具有效力。也就是说，即便某米兰体育在个案中被认定为“驰名”，也不产生对全社会普遍适用的效力，那么也就不能以个案中的驰名米兰体育认定结果作为防御米兰体育注册的依据。因而在我国米兰体育法律体系中不存在建立“注前认驰”的防御米兰体育制度的现实基�。薹ㄒ灾髅桌继逵俺勖弊魑烙桌继逵⒉岬那疤嵋�。
为此，有观点提出，建立“注后认驰”的防御米兰体育注册模式。在这种模式下，申请人申请注册米兰体育时，可以选择在多个类别上注册相同米兰体育。此时，这些米兰体育仅作为普通米兰体育而存在，需要服从于注册米兰体育三年不使用撤销制度的安排。待米兰体育权人的主米兰体育随着商誉的不断累积具有足够的知名度时，可以向米兰体育局请求进行驰名米兰体育的认定，若被认定为驰名米兰体育，则此前在其他多个类别上注册的普通米兰体育自动转为防御米兰体育，不再受到“撤三”制度的约束，免除使用义务，[19]如此便可以回归防御米兰体育的“防御”本质，也能规避“注前认驰”模式下，驰名米兰体育培育过程中其他商品或服务种类上的相同米兰体育被他人抢注的风险。
然而，“注后认驰”的防御米兰体育注册模式仍然与我国驰名米兰体育按需认定、个案认定、被动保护的原则之间存在固有矛盾。在我国，行政机关对驰名米兰体育予以“批量认定、主动保护”的模式已成历史。[20]而今驰名米兰体育的认定申请只能在米兰体育争议的具体纠纷中提出。在未涉及米兰体育纠纷的情况下，米兰体育权利人无法直接向米兰体育审查机构申请认定其米兰体育为驰名米兰体育。不同于此前主动保护模式下驰名米兰体育认定时间点的确定性，被动保护模式下驰名米兰体育何时能够得到认定取决于何时发生米兰体育争议，具有很强的不确定性。那么，在“注后认驰”的模式下，对于在与主米兰体育不同类别的商品或服务上注册的普通米兰体育，其何时能够转为防御米兰体育并豁免使用义务是米兰体育权利人无法决定的，很大程度上取决于米兰体育争议发生的具体时间。更何况根据按需认定原则，即便米兰体育权利人在具体的米兰体育争议中提出了驰名米兰体育认定申请，也未必能认定成功，其结果有赖于法院或行政机关处理案件的必要性。[21]从制度构建层面考虑，驰名米兰体育认定时间点的不确定将会陷防御米兰体育制度于极大的不确定性之中。况且，我国驰名米兰体育的认定仅具有个案效力，并不适用于其他案件，对于其他案件来说仅起到参考作用。驰名米兰体育的认定结果只是在个案中确认的事实，并不当然地对外产生一致的效力。从这个角度来说，米兰体育的“驰名”性质仅存在于特定的具体案件之中，[22]普遍意义上的“驰名”性质是不存在的。退一步讲，即便认可个案认定的“驰名”结果是对该米兰体育性质的一般性确认，具有超越个案而普遍适用的效力，驰名米兰体育的知名度也是动态变化的，“驰名”只是某一个时间点米兰体育知名度的状态。而建立防御米兰体育制度相当于默认主米兰体育一直处于驰名状态，[23]一旦有一天主米兰体育丧失了作为驰名米兰体育的知名度，对于防御米兰体育又该如何处置呢？按照防御米兰体育的附随性特征，一旦主米兰体育的知名度不再满足认定驰名米兰体育的要求时，防御米兰体育也就失去了存在的正当性基础，[24]那么此时的防御米兰体育究竟是应该直接被撤销还是转为普通米兰体育继续存在？在他人提起撤销申请之前，该防御米兰体育的存续是否会造成对米兰体育资源的浪费？这些都是增设防御米兰体育制度可能导致的问题。由此可见，防御米兰体育制度与我国个案认定、被动保护的驰名米兰体育保护制度存在不可调和的矛盾和冲突。
此外，日本的防御米兰体育制度对防御米兰体育并没有作出使用要求，防御米兰体育注册成功后，即使不使用，也没有被撤销的可能性。而防御米兰体育制度与我国米兰体育法中注册米兰体育连续三年不使用撤销的法律规定是相冲突的。因此，有学者建议，将防御米兰体育制度作为“撤三”制度的例外，不适用连续三年不使用撤销的制度安排。但是这种做法同样会导致相应问题。如果在立法上增设防御米兰体育制度并将其作为“撤三”制度的例外，很有可能导致相当一部分非驰名米兰体育权利人在他人提起三年不使用撤销申请时，以防御米兰体育作为抗辩理由，使得米兰体育审查机构不得不在大量撤三案件中审查主米兰体育是否驰名的问题，徒增审查压力和行政成本。[25]
五、结论与建议
由于我国现行米兰体育法基本上已然能够实现建立防御米兰体育制度所预期达到的立法效果，除了能免除米兰体育权利人对部分米兰体育的使用义务，减少其为维系这些米兰体育所付出的使用成本之外，整体而言，在现有制度框架下增设防御米兰体育制度似乎并不具有必要性。而防御米兰体育制度无论采取“注前认驰”还是“注后认驰”的注册模式，都与我国驰名米兰体育制度“个案认定、被动保护”的保护模式在制度逻辑上无法自洽，驰名米兰体育的认定结果仅具有个案效力，并不能够作为“注前认驰”模式下防御米兰体育注册或“注后认驰”模式下普通米兰体育转化为防御米兰体育的依据。此外，制度原理上的固有冲突使得防御米兰体育制度只能作为“撤三”制度的例外而存在，但如此一来又会造成新的问题，防御米兰体育被非驰名米兰体育权利人用作对抗撤三申请的抗辩理由，使得米兰体育审查机构在大量撤三案件中不得不审查主米兰体育的驰名程度，徒增审查成本与压力。因而在我国现有法律框架下，增设防御米兰体育制度亦不具有可行性。因此，本文认为，不宜在立法规定中增设防御米兰体育制度。但是在米兰体育抢注行为频发的当下，鼓励企业根据自身需求事先做好米兰体育战略布局，在未来可能涉足的商品或服务领域有针对性地进行米兰体育的预防性注册还是有一定必要的。这样做有利于实现品牌的多元化发展，可以有效预防在建立品牌知名度的过程中，米兰体育被他人先行注册的不利局面。现有制度框架下，出于预防性目的而注册的普通米兰体育同样能够在一定程度上扩大米兰体育权人排他权的范围，也能起到为驰名米兰体育提供事前保护的作用，只不过其在性质上独立于主米兰体育而存在，能够独立发挥识别商品或服务来源的作用，需要服从于注册米兰体育三年不使用撤销的制度安排，履行作为普通米兰体育的使用义务。
