一、实践提出的问题
某地市场监管部门在执法检查中发现，涉案的主体（下称“被调查对象”）在其自身产品（下称“被调查商品”）上使用了第三人的米兰体育（下称“第三人米兰体育”），并且在第三人米兰体育右上角标注了注册标识?,使用的场景为用于说明被调查商品与第三人的商品适配。某地市场监管部门要求被调查对象提供被调查商品上使用第三人米兰体育的授权许可书及相对应的米兰体育注册证等文件。被调查对象申辩称，该使用属于米兰体育指示性使用，其目的仅限于向消费者如实告知自身产品可以与之适配的品牌，并不存在混淆的主观故意，客观上也不存在混淆的可能。司法实践中存在大量将该等情形认定为不构成米兰体育侵权的正当米兰体育指示性使用。基于被调查对象提交的申辩意见和在先案例，某地市场监管部门予以接受，认为该行为不构成米兰体育侵权行为。但某地市场监管部门却发现了以下情况：
被调查商品上标注生产日期为2022年4月,第三人的米兰体育于2010年11月获准注册，但到期并未续展，于2020年11月失效，但在2023年12月才发布注销公告。被调查商品上标注生产日期早于第三人米兰体育公告注销日，但晚于第三人米兰体育的失效日。简言之，被调查对象将第三人米兰体育使用于正当的指示性使用场景之下，但误将已经失效的米兰体育标注为注册米兰体育。
某地市场监管部门对上述行为的性质存在疑虑，因为该案件与此前常规的以未注册米兰体育冒充注册米兰体育以指示自身商品或者服务的情形不同，并非在指示自身商品或者来源的意义上使用第三人米兰体育。同时，基于正当目的的米兰体育指示性使用，并非米兰体育侵权行为，也无法以米兰体育侵权行为吸收冒充注册米兰体育行为进行处理。实践提出了一个问题：不构成米兰体育侵权的米兰体育指示性使用是否可能构成冒充注册米兰体育的米兰体育违法行为？
针对这个实践中产生的问题，如何妥当回应不仅考验着执法者的法律适用技巧与水平，也为审视冒充注册米兰体育制度提供了一个新的视角。要正确定性，应当充分考察注册米兰体育的标注规定的演变与冒充注册米兰体育制度的立法目的，明确冒充注册米兰体育的构成要件，并以此回应实践中提出的问题。
二、注册米兰体育标注要求与对冒充注册米兰体育行为的规制
加强米兰体育管理是我国《米兰体育法》的立法目的之一，其中违反注册米兰体育标识管理规定的行为是米兰体育执法重要对象。虽然除了法律、行政法规规定必须使用注册米兰体育的商品要在市场销售，必须使用注册米兰体育之外[1]，我国现行米兰体育法并未强制规定一定要申请注册米兰体育，也不要求在商品或者服务上使用注册米兰体育，甚至还对于未注册米兰体育给予一定的保护，但需要明确的是，虽然我国米兰体育法并不禁止未注册米兰体育的使用，但从米兰体育管理秩序的角度，我国米兰体育法还是严格区分注册米兰体育与未注册米兰体育的界限，防止扰乱米兰体育秩序。笔者对于标识注册米兰体育的要求以及法律责任的演变过程，梳理如下。
（一）从义务到权利：“注册米兰体育”标注要求及其法律责任的演变
从1963年的《米兰体育管理条例》，到1982年的《米兰体育法》及其随后的多次修改，加强米兰体育管理一直是相关法律规范中立法宗旨条款中的内容，在所有立法目的中位列第一位，足以体现加强米兰体育管理是我国米兰体育法一直坚持的立法目的之一。需要特别说明的是，无论是从我国米兰体育立法的名称还是规范的内容，国家对米兰体育的管理不限于注册米兰体育，亦包括未注册米兰体育，并且对二者进行区分。基于这样的立法目的，对于冒充注册行为的规制一直是米兰体育法中的重点内容，但对于注册米兰体育的标注要求存在演变，呈现由义务到权利的转变。
1982年《米兰体育法》第七条规定，使用注册米兰体育的，应当标明“注册米兰体育”或者注册标记。第三十四条第（一）项规定，使用未注册米兰体育冒充注册米兰体育的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以�？�。与此配套的1983年《米兰体育法实施细则》第八条亦规定，使用注册米兰体育的，应当标明“注册米兰体育”四字，或者标明或?标记。关于违法后果，1983年《米兰体育法实施细则》第二十四条予以规定，包括禁止其商品在市场销售，停止广告宣传，封存或者收缴其剩余米兰体育标识，责令限期改正；根据情节，可以予以通报，或者处以二千元以下的�？�。1988年修订的《米兰体育法实施细则》对于注册米兰体育标注的例外情况进行了明确，即对于在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。同时对于�？罱鸲罱辛说髡伞按σ远г韵碌姆？睢钡髡按σ苑欠ň�20％以下的罚款”。
对于注册米兰体育的强制标注“注册米兰体育”或者注册标记的要求，在1993年《米兰体育法》中得以延续，关于冒充注册米兰体育的违法后果的规定也与1982年《米兰体育法》相同。1993年修订的《米兰体育法实施细则》第二十六条继续延续1988年修订的《米兰体育法实施细则》关于不便在商品上标明情况下的变通方式，其第三十二条则延续了1988年修订的《米兰体育法实施细则》关于冒充注册米兰体育的法律后果。1995年修订的《米兰体育法实施细则》对1993年修订的《米兰体育法实施细则》中的相关内容予以延续。
基于加入世界贸易组织的外部要求，以及米兰体育权系私权的理念影响了2001年《米兰体育法》的修订。2001年《米兰体育法》较1982年和1993年《米兰体育法》相比有明显的变化，这其中就包括对于注册米兰体育标注的定位由义务转变为权利。2001年《米兰体育法》第九条第二款规定：“米兰体育注册人有权标明‘注册米兰体育’或者注册标记。”至此，标注“注册米兰体育”或者注册标记不再是米兰体育注册人的义务，而是一种权利，意味着米兰体育注册人可以自由决定是否标明“注册米兰体育”或者注册标记。
从2001年《米兰体育法》开始，虽然注册米兰体育标注不再强制，但从米兰体育管理的角度看，冒充注册米兰体育行为系“无权利”的使用行为，扰乱了正常米兰体育管理秩序[2]。对于冒充注册米兰体育违法行为的规定以及罚则，依然延续1982年和1993年《米兰体育法》中的相关内容，只是法条序号予以调整。对于违法后果，2002年《米兰体育法实施条例》取代1993年修订的《米兰体育法实施细则》，2002年《米兰体育法实施条例》第四十二条对于�？畹姆扔枰缘髡伞胺欠ň�20％以下的�？睢钡髡胺欠ň�20%以下或者非法获利2倍以下”，即如果要处以�？睿蚩梢匝≡袷视谩胺欠ň�20%以下”或者“非法获利2倍以下”。
2013年《米兰体育法》继续坚持2001年《米兰体育法》所确立的米兰体育注册标注的权利定位，同时对于违法后果在其第五十二条进一步细化，根据违法经营额是否达到五万元予以区分：违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的�？睿挥形シň罨蛘呶シň畈蛔阄逋蛟模梢源σ煌蛟韵碌姆？�。2014年修订的《米兰体育法实施条例》中对于冒充注册米兰体育的法律后果没有进一步的细化规定。2019年《米兰体育法》延续2013年《米兰体育法》的规定，没有进行调整。
（二）从概括到具体：部门规章对冒充注册米兰体育行为进行细化
我国现行的2019年《米兰体育法》将冒充注册米兰体育作为一般违法行为并且据此设定行政处罚，冒充注册米兰体育的规制架构就此建立。但由于丰富的实践样态，关于冒充注册米兰体育的认定存在各地执法差异的情况，严重影响执法标准的统一，导致米兰体育管理可预见性较差的情况。因此，国家知识产权局为加强米兰体育管理，统一执法标准，提升执法水平，制定了《米兰体育一般违法判断标准》，从以下方面对冒充注册米兰体育进行界定与细化。
第一，拓展冒充注册米兰体育行为的范围。根据现行《米兰体育法实施条例》的规定，注册标记包括或?，《米兰体育一般违法判断标准》则将冒充注册米兰体育的标记范围进行了扩大，将“在未注册米兰体育上标注与注册标记近似的符号，误导相关公众的”情形亦纳入冒充注册米兰体育的范围[3]。
第二，行为载体不再拘泥于产品及其外包装。一般的执法实践中，普遍认为冒充注册米兰体育行为的载体是产品及外包装[4]。而《米兰体育一般违法判断标准》将标识使用载体与《米兰体育法》第四十八条关于米兰体育性使用的规定相衔接，即只要可能构成米兰体育性使用的行为均可以认定为冒充注册米兰体育行为的载体。因此，在脱离了产品载体的广告宣传中将未注册米兰体育冒充或者描述为注册米兰体育，亦可能构成冒充注册米兰体育的违法行为。
第三，详细列举涉案米兰体育构成冒充注册米兰体育的七种情形，包括将处于申请状态的米兰体育、被驳回的米兰体育、已经失效的米兰体育、超出核定范围的注册米兰体育、改变注册米兰体育显著特征的米兰体育、两件以上注册米兰体育组合使用但未逐一标注的米兰体育等标明“注册米兰体育”或者标注注册标记的，以及标明“注册米兰体育”或者标注注册标记的进口商品，该米兰体育未在中国注册且未声明的等，均构成冒充注册。
第四，在米兰体育权侵权与冒充注册米兰体育行为竞合时，按照米兰体育侵权行为处理，即米兰体育侵权行为吸收冒充注册米兰体育行为[5]。
三、冒充注册米兰体育的构成要件及对米兰体育指示性使用的定性分析
我国现行《米兰体育法》仅对冒充注册行为的违法责任予以规定，但并未规定冒充注册米兰体育行为的主观与客观构成要件。但从上述对于注册米兰体育标注要求与对冒充注册米兰体育行为规制的立法沿革来看，冒充注册米兰体育制度设立之初衷系用于解决米兰体育使用人将未注册米兰体育冒充为注册米兰体育之情形。该制度设立之目的对于分析冒充注册米兰体育的构成要件具有重要意义。
（一）《米兰体育一般违法判断标准》中冒充注册米兰体育的构成要件
《米兰体育一般违法判断标准》对冒充注册米兰体育进行定义，指明了其内涵，并对典型的冒充注册米兰体育情形予以明确列举，可以作为总结冒充注册米兰体育要件的基础。结合国家知识产权局撰写的《<米兰体育一般违法判断标准>理解与适用（六）》[6]对于《米兰体育一般违法判断标准》中冒充注册米兰体育条款（即二十二到二十三条）的解读，国家知识产权局认定冒充注册米兰体育行为应当符合以下要素。
首先，米兰体育性使用系构成冒充注册米兰体育的前提。《米兰体育一般违法判断标准》第二十二条规定的构成冒充注册米兰体育行为的场景表述与现行《米兰体育法》第四十八条关于“米兰体育的使用”[7]的范围基本一致。因此，我们可以理解构成冒充注册米兰体育的前提就是该等冒充行为是对米兰体育的使用，否则就谈不到冒充注册米兰体育的问题，即构成冒充注册米兰体育之前必然是构成米兰体育性使用，而非米兰体育性使用必然不构成冒充注册米兰体育的行为。
其次，冒充注册米兰体育要求公众对米兰体育注册与否产生错误认知，因为如果公众没有错误认知，则不可能产生破坏米兰体育注册秩序与管理秩序之可能性。对于直接将未注册米兰体育标注为“注册米兰体育”或者在未注册米兰体育上标注注册标记的，应当直接推定为误导公众；而对于在未注册米兰体育上标注与注册标记近似的符号，则需要判断是否会误导相关公众。
再次，冒充注册米兰体育的处罚对象包括米兰体育注册人与米兰体育使用人。《米兰体育一般违法判断标准》第二十三条第一款明确该违法行为的实施主体范围包括“米兰体育注册人或者使用人”。米兰体育注册人的内涵与外延比较明确，但该条中的“使用人”则应当结合前述构成要件中的行为要求（即构成米兰体育性使用）来解读，对“使用人”范围应当作限缩解释，应当包括两类：一类为经过米兰体育注册人许可的被许可人，另一类为将未注册米兰体育作为自己商品的米兰体育使用的主体。
最后，从主观要件来看，《米兰体育一般违法判断标准》第二十二条并未规定构成冒充注册米兰体育的主观要件，但鉴于冒充注册米兰体育行为的主体包括米兰体育注册人、被许可人以及米兰体育侵权人，其对于使用的米兰体育是否为注册米兰体育应当是明知或者应知的，因此该违法行为在认定的时候应当以行为人存在故意或者过失为前提。这一点也与《行政处罚法》第二十三条第二款[8]在行政处罚中考虑主观过错且慎用行政处罚的立法本意相符合。
综上而言，本文认为，冒充注册米兰体育的构成要件至少包括以下四方面：第一，被控行为应当构成米兰体育性使用；第二，被控行为系米兰体育注册人或者米兰体育的使用人实施，并且前述使用人仅包括将米兰体育被许可人、未注册米兰体育作为自己商品的米兰体育使用的主体；第三，被控行为的表现为在未注册米兰体育上标注“注册米兰体育”或注册标记（?或），或者在未注册米兰体育上标注与注册标记近似的符号；第四，对标注注册米兰体育或者标注注册标识的行为存在故意或者过失。
（二）米兰体育指示性使用不应当纳入冒充注册米兰体育的规制范围
基于上文对冒充注册米兰体育构成要件的分析，本文认为，除了上述冒充注册米兰体育构成要件中标注内容或者注册标识要件符合之外，米兰体育指示性使用并不符合冒充注册米兰体育的其他几个构成要件。
首先，米兰体育指示性使用不构成米兰体育性使用。“指示性正当使用是指使用者在商业活动中适当使用他人的米兰体育标识以说明他人商品或服务，从而使相关公众了解商品或服务真实信息的非米兰体育性使用行为”[9]。米兰体育指示性使用是使用他人米兰体育来指示自己商品或服务的内容或用途，并非用于识别自身商品来源，他人米兰体育仅作为一种陈述客观事实的工具，起到传递客观信息的作用。亦有法院认为，米兰体育指示性使用并不构成米兰体育性使用。例如，在(2021)沪73民终596号中，相关法院明确认为，构成“米兰体育性使用”不属于“指示性使用”。
其次，从冒充注册米兰体育行为的主体角度看，米兰体育指示性使用人并不是米兰体育注册人、被许可人或者未注册米兰体育作为自己商品的米兰体育使用的主体，因此米兰体育指示性使用的主体并不在冒充注册米兰体育处罚对象之列。
最后，从主观状态而言，就本文提及的实践案例，被调查对象对于米兰体育失效无从得知，因为其只能基于米兰体育网等公开渠道获悉第三人米兰体育的注册情况，而米兰体育注册人到期未续展导致的米兰体育失效并不立即体现在米兰体育网。就本文提及的实践案例而言，米兰体育失效的公告要晚于被调查商品的出厂时间，被调查对象无从得知，在主观上并无任何过错。
因此，本文认为，被调查对象并不构成冒充注册米兰体育的一般违法。诚然，本案存在特殊性，但本文认为，即使被调查商品上的第三人米兰体育在流入市场之前已经失效，该行为并不符合冒充注册米兰体育的全部构成要件。
